国有股权转让实践中的常见法律问题

国有股权转让实践中的典型问题

1．违反批准程序的国有股权转让合同的效力认定

《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定，国有股权转让的，需报经有关机关进行审批。当然，需要注意的是，根据《合同法》对合同效力问题的规定，由于该项办法并非是法律、行政法规，其位阶只是行政规章，但由于该部门规章规定的内容涉及国有产权的利益，因此，人民法院在审理此类案件时，还应该考虑该办法规定审批程序对国有股权转让效力间题的影响。因《暂行办法》为行政规章，实践中对于末报批的国有股权转让合同的效力问题存在争议。


第一种意见认为，合同无效。理由是：鉴于国有资产的特殊性，国家对国有资产的管理不同于其他资产，《暂行办法》就规定了国有股权转让的特殊程序，而涉案国有股权转让合同，未经国有资产管理机构的批准，未由 具有相应资质的评估机构对股权价值进行评估，也未在法定设立的产权交易机构内进行交易，违反了法律规定，损害了国家利益，应确定为无效。

第二种意见认为，合同有效。理由是：根据《合同法》第52 条第5 项的规定，违反法律或行政法规强制性规定的合同才为无效，而《暂行办法》只是一部行政部门规章，其效力层级不足以导致合同的无效。而且，国有股权转让的特殊程序规定，只是行政部门对被管理主体实施行政监管的管理性规范，违反管理性规范，其后果是行政管理部门对被管理者的行政处罚，而不引起平等主体之间合同的必然无效。

第三种意见则认为，合同未生效。股权转让合同反映了双方的真实意思，说明双方已达成合意，合同已经成立。但国有股权转让合同不同于普通股权转让合同，需经一定的程序并经审批以后才能产生法律效力，现合同未经审批，因此，合同在诉讼中还属于未生效的合同。一旦合同在一审辩论终结前通过审批，合同即告有效。关于这一问题，我们应从实质性来考虑，实践中应该根据《合同法》的规定，并参考《暂行办法》的规定，审查涉案股权转让合同是否具有无效的情形，判断其为无效还是未生效合同。

2. 国有股权转让涉及社保基金分担的问题

根据规定，国有股权协议转让时国有股权发生减持变化的，国有股东授权代表单位应按转让收入的一定比例上缴全国社会保障基金。由此可以看出，在国有股权转让时，转让方有义务缴纳转让收入的一定比例，受让一方无缴纳的义务。在实践中，由于各种原因，转让方不愿单独缴纳这部分费用，于是采取由转让双方分担或由受让方承担的方式。即在转让协议中约定由转让方和受让方按一定比例分担或由受让方全部承担应上缴的社保基金。

在法律已有明确规定的情况下，转让双方作出上述约定是否有效呢？法律虽然规定由转让方缴纳，但在受让一方愿意承担的情况下，法律并不禁止双方达成由受让方承担的协议。因为不管转让双方谁来缴纳这部分款项，国家收取部分社保基金的目的都能达到，只不过法律规定由转让方缴纳部分转让收入，更公平而已，因为转让方只是国有股的持有者而非所有者，由 转让方从转让所得中缴纳部分转让款是合理的。

3. 国有股权未进场交易的法律效力

2003 年 1 1月30日国务院办公厅转发《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[ 2003] 96号）第1 条第5项明确要求：“非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。”《暂行办法》第4 条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
根据《暂行办法》第32 条第1款第1 项之规定，企业国有产权末按《暂行办法》规定在产权交易机构中进行交易的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方中止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。

鉴于违反国有股权进场交易的规定的行为直接明火执仗地损害国家利益，根据《合同法》第52 条第2 项之规定，此种行为属于恶意串通，损害国家利益的无效合同。同时，《暂行办法》第30 条也规定了例外情形：“对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的囤有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。”之所以对此类国有股权转让采取豁免进场交易的态度，允许采取非竞价的协议转让方式，主要是考虑到寻求受让方的标准不仅仅在于转让价款的高低，更要看受让方的身份是否具备进入国民经济关键行业、领域的主体资格。但鉴于进场交易是最佳的价格发现机制，为避免国有资产遭受不当损害，建议在操作实践中严格限制《暂行办法》第30 条的适用范围，严把例外审批关。