作者：网站管理员
日期：2016-11-01 
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尽管我国内地法律中对于外商以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区同胞投资大陆规定了审批的手续非常明确，但外商以隐名投资的方式在内地经营的现象仍然非常突出，其中近期尤其以台湾同胞为典型。分析其原因：
其一是台湾地区根据“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第35 条而制定的“在大陆地区从事投资或技术合作审查原则”规定，个人及中小企业对大陆投资累计金额上限为8000万台币，对实收资本额逾新台币8000万元，未逾50亿元以下者，其对大陆投资累计金额不得超过企业资产净值之40%或8000万元。实收资本逾50亿元者，50亿元部分适用40%，逾50亿元部分适用30%最高投资上限。因此，台商为了规避以上超额投资受到我国法律禁止或处罚，因此采取未向主管报备，并在大陆采用隐名投资的方式投资。
其二，按照台湾地区学者的理解，有些较有经营利润的行业被列入了《外商投资产业指导目录》的限制类中，限制类的前置审批，即准入审批又如上述所言，较为困难，台商因此采用其他方式用以规避大陆投资准人的规定，最终选择的方式是以隐名投资的形式，和内地公民协议以后者名义注册登记成立内资企业进行经营。
实践中，台商采取的其他未经审批的投资形式，除了上述的隐名投资外，还涉及以借贷协议实施的真投资形式、以信托的手段委托内地公民投资的形式，因这两种投资形式所引起的争议一般是以返还钱款的纠纷形式提起诉讼，并不涉及股权变更的效力问题，故在此不加以讨论。当然，考虑简略公司设立、审批手续的也在其中。从上述分析来看，隐名投资的主要目的在于规避法律规定，由于其所规避的法律乃是强制性的法律规定。司法实践中，一般坚持办理外资审批手续是外商进行合法有效投资的前提，隐名外商与显名股东之间为规避审批制度而签订的协议无效。
2. 外商隐名投资涉讼纠纷处理的基本原则
司法实践中，也有隐名的外商依据其与内地居民签订的隐名投资协议而诉请法院要求直接判决其为公司的实际投资，并要求对方配合办理工商登记手续。对此，我们认为，外商在我国境内投资，应当遵守我国关于外商投资的法律规定。《外资企业法》第6 条规定：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。”根据此项规定，外商欲在上海投资某一行业，应依照法律规定办理相关的审批手续。然而，外商与境内居民或公司签订隐名投资协议，约定由外商实际出资，以内地居民或者公司的名义申请设立另一公司，公司的一切费用及经营管理均 由外商负责。据此设立的公司，应为内资性质的有限责任公司，但其实质股东为外商，内地居民或公司仅为名义股东。通过这种协议，外商以内地居民或者公司的名义登记设立公司，规避了外资企业必须经政府部门审批的法律规定。
《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”对于以此种投资方式规避法律规定的外资审批手续的行为，实质上．违反了外资企业法的强制性规定，应属无效。关键问题在于，作为原告的外商是否可以通过裁判的形式直接确认其为公司股东而直接办理股权变更登记。对此，我们认为，在所谓的隐名投资协议被认定为无效的情况下，外商欲要成为公司的显名股东，并要办理公司股权变更登记的，应向有关政府部门补办外商投资审批手续，变更其公司的企业性质。法院不能代替政府的行政审批手续，而确认隐名外商的投资人地位，亦不能直接判决要求被告合作办理审批手续。
在原告曾某与被告陈某出资纠纷一案中，双方均系外籍人土，于2000 年6月协商决定在苏州共同投资设立开源公司。2000 年10月，苏州开源公司以被告陈某个人独资的形式获得外商投资企业批准证书，并于同月获准企业法人核准登记注册。原告认为，被告陈某将双方共同投资之苏州开源公司注册登记为其独资公司，侵害了原告的股东权利。被告抗辩认为，苏州开源公司各股东协商一致将该公司设立于江苏昆山留学人员创业园，而该创业园对留学回国人员在该处设立公司采取优惠措施，故该公司以被告陈某的名义注册登记为外商独资企业。从本案案情来看，双方当事人并未对投资采取显名投资还是隐名投资的形式予以明确，且原告在庭审中确认，其知悉江苏昆山留学人员创业园的相关情况，而该创业园仅对留学回国人员实施投资优惠政策，故被告陈某的上述抗辩主张合理。根据出资情况和公司董事会决议，本案原告向被告陈章宁提出返还之系争款项系其对苏州丽俪公司投资款，原告作为苏州丽俪公司之隐名投资人，其提出返还上述款项之请求即为退股之主张。根据本案查明的事实，尽管原告将其投资款交由被告陈某经营管理，但在不能认定被告陈某对原告实施欺诈的情况下，原告直接要求被告陈章宁返还投资款的主张缺乏法律依据。对于原告未在苏州开源公司外商审批手续和注册登记中以股东身份列明的问题，如果原告主张以显名股东享受股东权利，则可以向有关政府部门补办审批手续。
关于原告要求收回投资款的问题，股东可以通过股权转让等途径收回投资。但不能擅自抽回出资。根据公司资本维持原则，在公司维持期间，股东一般不得单方面提出退股之要求。本案中，尽管苏州开源公司已被工商行政管理机关吊销营业执照，但苏州开源公司应视为存续，只有当其依法清算后办理工商注销登记后才归于消灭。因此，在苏州开源公司存续期间，涉及该公司股东之权利纠纷应先寻求公司内部之救济途径，故原告单方面径行要求返还投资款之主张没有法律依据。
3．关于实际投资者请求确认其股东身份的问题
实际投资者和名义股东由于某种原因达成隐名投资的意向，情况多样。但当二者发生争议之时，尤其是在公司经营状况良好时，实际投资者往往诉请人民法院要求确认其股东身份以及股东份额。对于这一问题，原则性的处理方法在前文已经论述，主要是由于外商投资的行政审批要件是法律规定的必经程序，而司法程序不应代替行政机关的审批程序。所以，司法实践中对此问题的一贯审理思路是不予支持，并在《外商投资企业案件规定（一）》第14 条中得到了体现，该条规定：当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。但是，实践中对于隐名投资人的利益往往不能得到有效保护，也应有例外情形，该条同时规定：如果具备一定条件，人民法院可以在民事判决中直接确定外商投资企业批准证书记载的股东以外的人在该外商投资企业中的股东身份和股权份额。这些条件应当同时包括：实际投资者已经实际投资；名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份：人民法院或当事人在诉讼期间将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
4．隐名投资协议项下相关问题的处理
第一，关于隐名投资协议效力的问题。实践中，名义股东往往抗辩认为隐名投资协议无效。对此，人民法院在司法实践中应该着重审查该项协议是否具有法律、行政法规规定的无效情形，如果没有上述情形的存在，此类协议本身的效力应予肯定。一方当事人，不管是实际投资者，还是名义股东，仅以该协议未经外商投资企业审批机关批准为由主张协议无效或者未生效的，在案件审理中不能得到支持。
第二，关于隐名投资相关的利益分配问题。隐名投资协议效力的问题之所以引起较多争议，正是因为其实质问题在于利益分配问题。对此，《外商投资案件规定（一）》第15 条第2款、第3款规定：实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。还需要注意的是，实际投资者实践中还会直接向其所投资的公司直接主张分配投资利益。对于这一问题，需要明确的是，隐名投资协议的双方当事人是实际投资者和名义股东，而其所投资的公司并非隐名投资协议的当事人方。因此，如果实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的．并不能够得到法院的支持。
第三，隐名投资协议如被认定无效时的后续处理。对名义股东名下的股权区别不同情况予以处理：在股权价值高于实际投资额情形时，可判令名义股东仍持有股权，而向实际投资者支付投资款，对股权溢价部分根据情况在两者之间合理分配；在股权价值低于实际投资额情形时，可判令名义股东向实际投资者支付与股权价值相当的投资款，相应损失按过错原则分担。
特别需要指出的是，《外商投资企业规定（一）》之所以作出上述规定，其宗旨并非鼓励隐名投资，而是针对现实中客观存在的隐名投资现象在现有法律框架内竭力寻求对当事人民事权益予以救济的途径。但隐名投资存在较大的法律风险，较之于具名投资，司法保护显然有失周全。因此，投资者对此要有充分的考量，以选择具名投资、进行规范运作为宜。
