未经批准的外商投资企业的股权转让协议的效力

 未经审批机构批准的外商投资企业的股权转让协议的效力认定

正是由于对外商投资企业股权转让设定的审批程序的存在,而实践中确实也存在未经审批机关批准或未提交审批手续的股权转让合同,对此类合同的效力问题需要加以解决。

未经审批机构批准的外商投资起哦也的股权转让协议协力

1.早先对此类合同作无效处理及其影响

根据我们的考察,司法实践中对该问题的审理思路有一个转变的过程,其分界点则是《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释(一)》)的出台。在该项司法解释出台之前,人民法院对于未经报批的外商投资企业股权转让合同一般认定为无效。根据当时对这一审理思路的解释,该种做法的理论基础源于《合同法》第钳条第2款的规定,即经审批程序的合同效力的认定问题。根据该条款的规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。据此,在《合同法司法解释(一)》出台之前,实践中对《合同法》该条款的理解与适用是将此类合同认定为无效。可以说。当时的审判实践对该条款的立法目的是存在模糊认识的。

当时的审判实践对未经报批的外商投资企业股权转让合同“一刀切”地认定为无效,在对纠纷的处理上存在几个方面的影响。

其一,对合同未生效和无效认定上无法确定其不同的构成要件,这一问题在《合同法司法解释(一)》出台后予以了明确。
其二,对未经行政审批机关批准的外商投资企业股权襲让合同作无效认定后,在其后果上对此类合同是否仍可报请审批机关批准后履行的问题未予解决,支付了股权转让合同对价而请求对方履行合同的当事人无从实现自身的权利,对方则可消极地怠于履行其提交行政审批机关批准的义务。

因此,这种处理方法实际上会不合理地导致不诚信履行合同义务的当事人逃避合同责任,《最高人民法院关于适用{中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)对该问题的解决路径则予以了明确。

2.对未经审批机关批准的外商投资企业股权转让合同认定为未生效合同

关于此问题,《合同法司法解释(一)》予以了明确,其第9 条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。”在此以后,司法实践中的审理思路逐渐予以统一,即法律、行政法规规定需经审批的合同未报批的,认定此类合同未生效而非无效。此种规定的法律意义体现在两个方面:

第一,表现国家对某些合同的特别关注,体现了国家干预原则;
第二,属延缓合同生效的消极要件,合同一般自依法成立时生效,但某些合同则须具备一定条件才生效,这些条件就是合同生效的消极要件,上述规定中法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效就是合同生效的消极要件。

具体到针对外商投资企业股权转让合同未经审批如何认定其效力的规定.2005 年 12月26日最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88 条规定:“外商投资企业的股权转让合同,应当报经审查批准机关审查批准。在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”这一审理思路在涉外商事审判实践中形成了统一的审判规则,并在《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(以下简称《外商投资企业案件规定(一)》)中予以了明确,该规定第1 条规定:“当事人在外商投外资企业设立、变更等过程中订立的合同、依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。

当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。”这一规定较好地解决了未经报批的外商投资企业股权转让合同效力状态的问题,区分了合同有效、无效和未生效的构成要件。合同有效或者无效是因为合同符合或者不符合法律的规定而自始具有或者不具有约束力,它们的效力都是确定的,不会因为相关事项的变化而变化。而效力待定的合同处于效力不确定状态,可能通过一定的补救措施成为有效合同,也可能因为一些条件的不成就无法生效。未经审批的外资股权转让合同已成立未生效,其效力取决于合同审批的结果,处于待定状态:如果审批通过,则该合同自始有效;如果未通过审批,则合同确定地没有效力。这里的未生效就是效力待定的意思,可以通过补救成为有效合同,在股权转让场合,其补救措施就是报批。

3.未经行政审批的外商投资企业股权转让合同的可履行性问题

上述条款解决了此类合同的效力状态问题,但对于合同进一步如何履行的问题还存在疑问。也就是说,未经审批的股权转让合同此时为未生效合同。所以,从合同效力角度来讲,案件所涉外商投资企业股权转让合同中关于股权转让的权利义务还未得到有权机关的批准,由 此还不能在公司的股权转让和变更上产生效力。问题在于,如果此时一方当事人拒绝或者怠于履行合同中报批条款,另一方当事人的权利如何得到保护,其是否可以请求人民法院判令要求对方当事人履行提交报批手续的义务。关于这一问题,《合同法司法解释(二)》第8 条首次作出规定:有义务对合同办理行政审批手续的一方当事人不按照法律规定或合同约定报批的,人民法院可以根据相对人请求判决相对人自己办理有关手续。该规定实际上赋予此类合同中关于报批条款的独立性和可履行性,保障了诚信履约当事人的合法权利,从而也在一定程度上避免了以往司法实践仅判决合同未生效后无法办理股权转让报批手续的僵局状态。《外商投资企业案件规定(一)》第1 条第1款则进一步明确规定:合同因未批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。这一规定将报批条款与整个合同独立开来,合同本身未生效并不会影响到报批条款的效力。司法解释作出这一规定,促进了外商投资企业股权转让合同缔约目的的实现,也让怠于履行报批义务的违约当事人丧失逃避法律责任的借口。这一规定的适用,也明确了合同无效和合同未生效在法律后果上的区别点,未生效合同仍可通过履行报批手续使其生效。


未办理审批手续的外资股权转让纠纷的救济措施

在以往的司法实践中,对于涉及未经审批的外资股权转让合同效力的纠纷时,实践中,法官一般会先征询双方当事人的意见,是否愿意补办审批手续,如当事人愿意补办的,则解决了转让协议的效力问题,但如当事人不愿意补势的,则一般认定为无效。然而,既然转让协议双方发生纠纷,必有一方已经反悔,不是转让方不愿意出让股权,就是受让方不想接受股权,故顺利补办审批手续的情况很少,大多按照无效来认定。而在相关司法解释出台后,尤其是《外商投资企业案件规定(一)》发布实施后,对于规范外商投资企业股权转让纠纷的审理思路予以了统一。实践中,主要有以下几种典型问题。

1.当事人诉求要求对方履行报批义务的问题

在锦绣公司诉澳房公司股权转让合同纠纷案中,澳房上海公司成立于1998 年,其股东为澳房公司。澳房公司与锦绣公司于2009 年 6日签订《股权转让协议书》,约定澳房公司将其持有的澳房上海公司全部股权的10%股权转让给锦绣公司。此后,澳房公司未按约办理报批手续,并以协议中未约定股权转让款的具体支付方式为由拒绝办理报批手续。锦绣公司诉请要求澳房公司协助办理报批手续,并赔偿其经济损失。关于提交报批手续的问题,协议约定双方提交报批手续的日期,但澳房公司逾期未履行合同约定的报批义务,故锦绣公司要求澳房公司以及澳房上海公司共同履行报批义务,并在澳房公司和澳房上海公司不履行前述义务时其可自行报批的诉讼请求,具有合同依据。根据《外商投资企业案件规定(一)》第5 条的规定,外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。因此,锦绣公司的该项诉请应得到支持。关于锦绣公司要求澳房公司赔偿损失的诉讼请求,根据《外商投资企业案件规定(一)》第6 条第2款的规定,该项诉讼请求应当建立在澳房有限公司和澳房上海公司拒不根据法院生效判决确定的期限履行报批义务,且锦绣自行报批也不成的事实基础上。同时,该项诉讼请求还应以请求解除系争合同为前提,故锦绣公司在未提出解除系争合同的诉讼请求时,提出有关要求澳房公司赔偿损失的诉讼请求,缺乏法律依据,法院未予支持。

2. 转让合同签订后。既未办理审批手续,受让方亦未实际经营并请求解除合同

在原告杨某与被告白某的股权转让纠纷案件中,台商白某系一中外合作的有限责任公司的股东之一,其在2004 年 5月与原告港商杨某签订股权转让合同,将其所持有股权的50%转让给杨某,款项且已经交割完毕,但迟至2006年 3月仍未办理审批手续,经原告催促后仍未提交相关批准材料。原告故诉前要求确认股权转让合同未发生效力,请求返还其所支付前款。

根据本案查明的事实,该企业组织形式为有限责任公司,故其股东股权比例的变更必须经股东的协商一致或董事会决议同意。因此,原告杨某对该公司的投资人股协议的成立需由原告杨某与该公司其他股东之间协商一致,并经由被告富家公司董事会作出决议予以同意。根据法律规定,对于外资股权转让,在其转让协议签订后,该公司有义务在协议签订后的合理时间内履行外商投资审批手续,但该公司未能在协议签订后将近两年的期间内未办理上述手续,未按法律规定履行该项义务,以致本案系争协议未生效,使原告的合法利益未能实现,故原告杨某要求退还投资款的主张于法有据,应予以支持。需要注意的是,原告在请求解除合同的同时,往往还会提出要求相对方赔偿其经济损失。对此《外商投资企业案件规定(一)》第6 条第2款规定:转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。从实践中来看,对于此类案件处理的难点在于对损失范围和金额的确定,需要结合具体案件事实来研究处理。

3.转让合同签订后,虽未办理审批手续,但受让方已从事实际经营后请求解除合同

在一起涉及台资的股权转让纠纷中,原、被告双方均为我国台湾地区居民,双方于1999 年 10月签订股权转让协议,约定原告将其在外资公司中的股份转让给被告,被告应于2002 年 9月支付股权转让款。协议签订后,原告即退出公司,被告进入公司实际经营,双方办理了交接手续。但是由于公司经营亏损,被告反悔,在原告起诉要求其支付约定的股权转让款时,以上述协议未经审批机关批准,系无效协议为答辩理由,不同意支付。从该案的实际情况来看,系争股权转让协议虽未经审批机关批准,但已实际履行,且被告实际经营公司已达五年之久,除转让协议未经审批外,被告也未能提出股权转让无效的其他合法理由。该案如认定协议无效,因公司经营状况已发生变化,无法恢复到股权转让前的状态,原告的损失额也难以计算。因此,外资股权转让协议弓1发的纠纷,在认定协议效力的同时,也应考虑协议的实际履行情况和公司股权的实际状况。如何正确处理此类问题,在司法实践中往往处理不一。正是因为面临这些难题,此类案件多以和解撤诉处理。问题在于,对于此类合同无效后的财产返还以及损失赔偿的问题还有待进一步的诉讼解决。

4.名为投资人股实为公司占用资金的,一般应判决返还出资款

有些出资纠纷反映当事人仅有出资行为,但无参加公司经营活动的事实,也未行使过股东权利。如在公司已经登记设立后,为吸纳资金,公司以向个人出具出资证明或签订认股协议书的方式,收取出资款。也有公司股东以转让股权的方式,收取股权转让款。此类案件的特点是,出资人除了支付投资款外,既未被登记为公司股东,也未实际享有股东权利,故与公司的隐名实质股东不同,属于公司以投资入股为名,实际占用出资人资金的情况。上海市第—中级人民法院在审理此类纠纷时,一般判决出资人可以收回投资款。

5.未经审批的补充协议效力的认定规则

审判实践还会遇到股权转让双方在报批了有关合同后又另行签订补充协议,而发生争议的往往是针对补充协议的效力问题。对此问题,《外商投资企业规定(一)》第2 条作出了规定:当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的,人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。从该条款来看,对于未经报批手续的补充协议的效力问题,审判实践中不应“一刀切”地予以否定,而应该按照法律、行政法规的规定来审查该补充协议中是否包括了需要行政审批的事项。如果补充协议对已获批准的合同的内容不构成重大或实质性变更,仅是当事人就商业判断方面的条款作出的约定。则该补充协议不需要再行办理行政审批手续,人民法院不应以该补充协议未经批准为由认定其未生效。

至于哪些事项属于重大或实质性变更,该条第2款规定此种变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。关于该问题,国家工商行政管理局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第13 条先前亦作出了规定,将重大或实质性变更的内容明确列举为:注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。实践中,还存在所谓的“黑白合同”,即报审批机关批准的是一套合同,实际履行的是另一套合同,此种情形下,即使当事人将未报批的合同冠以补充协议之名,但其目的仍在于规避行政监管,对该补充协议的效力不应作出肯定性评价。



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