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日期:2013-10-10

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擅自发行股票、企业债券罪的构成要件/立案标准/量刑标准说明

(一)哪些人可以构成擅自发行股票、企业债券

 
根据《刑法》的规定,擅自发行股票、企业债券罪的主体是一般主体,自然人和单位都可以成为本罪的主体。不管是那些不具备发行股票、企业债券条件的单位和个人,还是那些具备了发行股票、企业债券条件但还未取得国家有关主管部门的批准,而擅自发行股票、企业债券的单位和个人,都是本罪常见的风险主体。
 

(二)哪些行为可以构成擅自发行股票、企业债券罪

 
根据《刑法》的规定,擅自发行股票、公司、债券罪的客观方面表现为未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者企业债券的行为。
 
根据相关法律的规定,发行股票和债券,应当同时具备两个要件:一是要符合法律、法规规定的发行条件,二是要经过有权机关的批准。只要这两个条件缺乏其一,行为人发行股票、债券的行为就是擅自发行行为。
 

1.发行股票、债券应当符合法律、法规规定的发行条件

 
(1) 设立股份有限公司公开发行股票的条件
 
采取募集方式设立股份有限公司,发行人申请公开发行股票时,应当符合下列条件:
 
① 其生产、经营符合国家产业政策;
 
② 其发行的普通股限于一种,同股同权;
 
③ 发起人认购的股本数额不少于公司拟发行股本总额的35%,其认购部分不少于人民币3000万元(国家另有规定的除外);
 
④ 公司股本总额不少于人民币5000万元;
 
⑤ 向社会公众发行的部分不少于公司拟发行股本总额的25%,拟发行股本超过4亿元的,可酌情降低向社会公众发行部分的比例,但最低不得少于公司拟发行股本总额的10%;
 
⑥ 发起人在近三年内没有重大违法行为;
 
⑦ 证券委规定的其他条件。
 
原有企业改组设立股份有限公申请公开发行股票,除应符合上述条件外,还应具备下列条件:
 
① 发行前一年末,净资产在总资产中所占的比例不低于30%,无形资产在净资产中所占比例不高于20%,但国家另有规定的除外。
 
② 近三年连续盈利等。
 
(2)  公司增资发行新股的条件
 
根据中国证监会的规定,增发新股的上市公司原则上限于以下范围:
 
① 符合上市公司重大资产重组有关规定的公司;
 
② 具有自主开发核心技术能力、在行业中具有竞争优势、未来发展有潜力的公司;
 
③ 向社会公开发行股份的比例小于总股本25%或15%(总股本为4亿元以上时)的公司;
 
④ 既发行境内上市内资股,又发行境内或境外上市外资股的公司。
 
增发新股必须具备下列条件:
 
① 前一次公开发行的股份已募足,且募集资金的使用与其招股说明书所述用途相符,资金使用效益良好;
 
② 上市公司必须与控股股东在人员、资产、财务上分开,公司不存在资金、资产被控股股东占用,或有明显损害公司利益的重大关联交易
 
③ 公司在最近三年内连续盈利,本次发行完成当年的净资产收益率不低于同期银行存款利率水平,且预测本次发行当年加权计算的净资产收益率不低于配股规定的净资产收益率平均水平,或与增发前基本相当;
 
④ 公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载。
 
(3)  公开发行公司债券的条件
 
为了维护投资者的利益,保障发行债券的公司具有到期偿还本息的能力,公司发行债券,必须符合下列条件:
 
① 股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元;
 
② 累计债券总额不超过公司净资产额的40%;
 
③ 最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;
 
④ 筹集的资金投向符合国家产业政策;
 
⑤ 债券的利率不得超过国务院限定的利率水平;
 
⑥ 国务院规定的其他条件。
 
(4)  发行企业债券的条件
 
发行企业债券,必须满足下列条件:
 
① 企业规模达到国家规定的要求;
 
② 企业财务会计制度符合国家规定;
 
③ 具有偿债能力;
 
④ 企业经济效益良好,发行企业债券前连续三年盈利;
 
⑤ 所筹资金用途符合国家产业政策。
 
以上是国家有关法律、法规规定的企业发行股票和债券的法定条件,企业不符合法定发行条件仍擅自发行股票、企业债券,则可能逾越法律的界限,面临擅自发行股票、企业债券罪的刑事风险。
 

2.发行股票、债券必须经过国家有关主管部门的批准

 
由于证券的发行涉及广大投资者的利益,为了保护广大投资者的利益和维护证券市场的稳定与繁荣,世界各国均确立了证券发行的审核制度,一般而言,审核制度包括注册制、核准制、审批制三种制度。我国的证券发行目前实行的是审批与核准并存的制度。
 
(1) 发行股票实行核准制
 
所谓“核准制”,是指发行人不仅要由于申报的文件,而且要具备法律规定的实质要件才可发行证券的制度。也就是说,公司发行股票,国家有关主管部门不仅要审查发行人提交的申报文件的真实性、准确性,还要对发行人是否具备法律规定的实质要件进行审查。根据《公司法》第93条第2款的规定,以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的,应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。根据《公司法》第135符规定,公司发行新股需经国务院证券监督管理机构的核准。可见,不论是初次发行股票还是增资发行新股,都必须经国务院证券监督管理机构的核准。
 
(2) 发行债券实行审批制
 
对发行债券实行比股票更严格的审批制,原因在于企业对发行债券所承担的风险更大,一旦企业不能偿还到期债务,公司、企业就有可能面临破产,投资者的权益无法得到保障。根据公司法的规定,股份有限公司、有限责任公司发行公司债券,由董事会制订方案,股东大会作出决议,在上述决议或者决定作出后,公司应该向国务院证券管理部门报请批准。国务院证券管理部门对符合规定的发行公司证券的申请,予以批准;对不符合规定的申请,不予批准;对已经做出的批准如发现其不符合规定的,应予撤销。
 
另外,根据《企业债券管理条例》(国务院令第121号)第11条的规定:企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批;未经批准的,不得擅自发行和变相发行企业债券。由此可见,即使企业符合了发行股票、债券的法定条件,但是未经过国家有关部门的批准而擅自发行股票、债券,同样蕴涵着承担刑事责任的风险。
 

(三)什么程度可以构成擅自发行股票、企业债券罪

 
根据《刑法》的规定,要构成本罪,还必须满足发行数额、后果和情节上的最低要求,即“数额巨大”、“后果严重”或者“有其他严重情节”。2001年4月最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》进一步明确了这个最低标准:
 
1.在发行数额上,要求必须在五十万元以上,才属于“数额巨大”。
 
2.在后果上,要求擅自发行行为导致不能及时清偿或清退,才属于“后果严重”。虽然具有擅自发行的行为,但其后仍能及时清偿或清退,没有造成严重后果的,也不能引发刑事风险。
 
3.在情节上,要求擅自发行行为造成恶劣影响,才属于“情节严重”。擅自发行行为没有达到发行数额的最低要求,也没有造成严重后果,也没有造成其他恶劣影响,则不能引发刑事风险。
 
以上是引发擅自发行股票、企业债券罪风险的三个立案标准。未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或企业债券的,只要达到了其中任何一个标准,就可能引发刑事风险。
 

(四)擅自发行股票、企业债券罪的量刑标准

 
未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。
 
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

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