股权律师代理股权纠纷案件的流程及经验

 
股权律师代理股权纠纷案件的流程及经验
 
 
一、准备完善的微观诉讼策略后再次听取当事人的意见

股权律师在宏观的诉讼策略确定了之后,下一步就是分别实施宏观的诉讼策略,其中的一个重要部分就是准备和完善微观的诉讼策略。微观的诉讼策略准备,主要包括起诉状的思路和准备、提供证据的取舍、什么时间进行调查取证以及是否发送律师函等问题。确定好了之后,要和当事人简要沟通一下,重点是听取当事人的意见,其目的是为了掌握是否还有新的信息和问题,是否还需要对诉讼策略进行最后的调整。

准备完善的微观诉讼策略后再次听取当事人意见的另外一个用意,是建立和形成律师和当事人之间在诉讼过程中正式的沟通模式。因为在签约之前的沟通模式多数内容是有关签约和案外背景因素,律师在正式进人诉讼之前需要相对正式的形式对以后诉讼过程中关于案情的沟通模式进行固定化。比如有关案件的沟通可以让自己的助理和当事人的法务部门或者指定的人员进行沟通等,在这种模式形成之后一般情况之下就可以进行有效的沟通了。如果在签约的时候,律师和当事人之间对沟通的人员已经进行了约定,那么在此情况下也需要对这种纸上的约定进行一下真实的演练。

总之,这个工作是律师与当事人之间沟通模式的一个磨合和固定,在固定好了之后,人都会有随从的心理意识,会有意识地按照以前固定的模式进行沟通。

二、诉讼材料方面

(一)审查当事人提供的诉讼材料

审查当事人提供的材料主要包括形式上审查、关联度审查和适用性审查。形式上审查是指对当事人提供的材料的形式要件进行审查,比如合同是否有盖章、签字,材料获取来源,有无明显的瑕疵,原件与复印件是否一致等。关联度上的审查主要是指对拟证实的事实有多少证明力,通俗地讲就是提供的材料有用没用。适用性的审查是指当事人提供的材料是否进行适用以及何时适用等。

律师对当事人提供的诉讼材料进行审查,从审查方法上来说有形式审查和实质审查,从审查目的上来讲包括材料证明能力的审查和证明力的审查。关于证明能力和证明力的区别,现在证据学理论界的通行观点是:证据能力是证据的一种法律上的资格,对证据能力的认证属于形式要件的认定,涉及证据的合法性;证明力是证据的内在力量,对于证据证明力的认证属于实质要件的认定,涉及证据的客观性与关联性。不具备证据能力的证据材料在诉讼上根本不被视为有效证据,自然也就不会产生证明力的判断问题,而具备证据能力的证据材料与案件事实之间的客观关联性越强,证明力也就越大。
律师通过对当事人提供的诉讼材料的审查,基本上可以对整个案件的证据结构有了清晰的了解。如果通过审查存在形式上有瑕疵的证据,可以要求当事人予以补正提供,最后形成印证我方诉讼策略的诉讼证据链条。

(二)准备尚未取得的必备材料

1.调查取证

调查取证是指对我方诉讼有用但没有掌握的证据进行调查取证。调查取证可以由当事人去调取,也可以由律师来调取或者律师和当事人双方配合调取,最终如何去调取要看谁去调取更加有利和方便。调查取证不是股权转让诉讼业务的必须程序,而是看具体的案情是否需要调查取证。
从通常意义上来讲,我方获取的证据越多越好,获取了之后用不用可以再行决定。但是其中有一个小问题,当事人对律师主动去调查取证都是有一个预期,即所调取的证据有用且希望在以后在诉讼中用到,如果在诉讼之中因为其他因素不采用的话,当事人会有疑问之前的调查取证行为是不是就是不需要的,从而影响律师的专业能力印象。还有两种极端的情况:第一,在律师不主张调取证据的情况下,当事人坚决要调取,认为这个证据必须调取。针对这类问题,律师要考量当事人的说法是否成立或者是否有可能成立,如果答案是肯定的,则要去调取,必须去调取。如果答案是否定的,那么就要考量当事人之所以有这样的认识原因是什么,是否存在律师的解答和沟通存在盲区。第二,律师认为必须得去取,而当事人认为不需要取或者取证的意义不大。针对这种情况律师则要高度警惕了,这表明了律师的工作安排受到了当事人的质疑,所以律师必须给当事人解释清楚调查取证的用意和重要性,要和当事人达成契合。

总之,围绕调取证据,律师首先要考虑调查取证的必要性,其次要征求当事人的意见,其用意显然易见,因为针对具体的案情,律师永远没有当事人的体会深,所以人家叫当事人。

2.发送律师函

发送律师函从诉讼策略的整体格局来看,本属于非诉讼手段,但是我们之所以在此将发送律师函从众多的非诉讼手段之中选出来予以说明,是因为发送律师函在律师实务中比较常见,是律师普遍采用的一种手段。
一份优秀的律师函很有可能搞定一个案件,这绝非夸大其词。因为律师函实际上是一份说明和解释,意在督促对方履行义务。律师函的作用有三种:第一,类似于调解函,我方主动抛出橄榄枝,但是要有技巧地抛,现在人们多数不怎么买橄榄枝的账。我们刚才说不要把律师函写成恐吓函,但是并没有说别写得让对方害怕,我们可以把律师函写得让对方害怕,害怕与我们诉讼,从而喜欢我们的橄榄枝,表面上你好我好大家都好。但是从性质上来分析,这类律师函是属于调解函,我们的最终用意还是想靠律师函来解决问题。第二,类似于证据,本身发出律师函就是一个证据,证实我们有催告的事实,有主张的行动等等。第三,类似于投石问路,如果说我方在与当事人沟通的过程中并不明确对方的意图,有碍予我们考量对方的思路和策略的话,可以抛出一个没有意义的律师函,问问对方,你们是什么策略啊?然后就等着对方的答复,等对方答复了之后,我们就开始有针对性的准备。
律师函的属性决定了律师函的写法,因为无论是我方发给对方的律师函还是对方发给我方的律师函,都是以书面的形式来发,都是日后可能有用的证据。所以律师函的这种证据属性将决定了我们在起草律师函的过程中要非常小心,稍有不慎会玩火自焚。

三、选择主管与管辖

民事诉讼主管,是指法院与其他国家机关、社会团体在受理民事案件方面的权限和分工。公司股权转让合同纠纷或者其他财产权益纠纷,主要看当事人之间是否达成了有效的仲裁协议(可以是签署单独的仲裁协议,也可以是合同中的仲裁条款)。如果有有效的仲裁约定,该纠纷只能选择约定的仲裁机构处置;如果没有仲裁约定或仲裁约定无效,则应按照法院管辖的规定选择适当的法院提起诉讼。
民事诉讼管辖所要解决的是,人民法院内部对民事案件的分工和权限问题,主要是级别管辖和地域管辖两个方面。

(一)级别管辖

级别管辖是划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。特别要注意的是,最高人民法院 2015 年 4月30日刚刚颁布了《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》:

1.当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件:

北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院管辖诉讼标的额5亿元以上的案件,所辖中级人民法院管辖标的额1亿元以上的案件;
天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、厂西、海南、四川、重庆高级人民法院管辖标的额3亿元以上的案件,所辖中级人民法院管辖标的额3000万元以上的案件;
吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院管辖标的额2亿元以上的案件,所辖中级人民法院管辖标的额1000万元以上的案件;贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院管辖标的额1亿元以上的案件,所辖中级人民法院管辖标的额500万元以上的案件。

2.当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件:

北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院管辖诉讼标的额3亿元以上的案件,所辖中级人民法院管辖标的额5000万元以上的案件;
天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院管辖标的额1亿元以上的案件,所辖中级人民法院管辖标的额2000万元以上的案件;
吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院管辖标的额5000万元以上的案件,所辖中级人民法院管辖标的额1000万元以上的案件;贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院管辖标的额2000万元以上的案件,所辖中级人民法院管辖标的额500万元以上的案件。

3.解放军军事法院管辖诉讼标的额l亿元以上一审民商事案件,大单位军事法院管辖标的额2000万元以上一审民商事案件。
4.婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件,以及群体性纠纷案件,一般由基层人民法院管辖。
5.对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件,可以依照《民事诉讼法》第38 条的规定,由上级人民法院自行决定由其审理,或者根据下级人民法院报请决定由 其审理。
6.此次调整的级别管辖标准不涉及知识产权案件、海事海商案件和涉外涉港澳台民商事案件。

(二)地域管辖

地域管辖是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。通俗地讲,就是选择在哪个地方的法院“打官司”。不同地方的当事人都希望在自己的地盘打官司,而法律对于地域管辖的规定比较原则化,所以,实践中“管辖争议”成为案件立案阶段当事人和代理律师特别关注的因素,有不少当事人甚至为了一个“管辖权”而诉至最高人民法院。为了减少管辖争议,统一管辖问题,最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》(简称《民事诉讼法司法解释》)用了40个条文来明确和细化地域管辖问题。如下几个问题应特别引起读者的注意:

1. -般管辖原则

公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的。

2. 合同纠纷管辖

因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同履行地是合同纠纷案件管辖地的重要因素,实践中对合同履行地的确认经常发生争议。该司法解释确定了如下原则:
(1)约定履行地的,依约定;
(2)没有约定或约定不明的,按合同标的分别确认:1)争议标的为给付货币的,接受货币一方;2)交付不动产的,不动产所在地;3)其他标的,履行义务一方(依合同实体内容确定);4)即时结清的,交易行为地。
(3)合同没有实际履行,当事人双方住所地均不在合同履行地的,被告住所地法院管辖。

3.专属管辖

海事纠纷由海事法院管辖,知识产权纠纷由知识产权法院管辖,因不动产提起的纠纷由不动产所在地法院管辖,这是大家都知晓的常识。实践中争议最大的,就是对“不动产专属管辖”的理解不一,导致诸多管辖争议案件。《民事诉讼法司法解释》第28 条做了专门解释:
不动产纠纷是指因不动产的权利、分割、相邻关系等引起的物权纠纷;农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定;不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产末登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。

4.协议管辖

协议管辖又称约定管辖,是指合同双方当事人在纠纷发生前或者发生后,以书面协议的方式所确定的管辖。管辖问题遵循“约定优先”原则,即“有约定从约定,无约定从法定”的原则,但是,协议管辖应当符合下列条件:第一,仅限于合同纠纷;第二,仅能就第一审案件约定管辖;第三,必须采吊书面形式;第四,当事人只可以在原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地的范围内选择;第五,选择必须确定、单一,否则协议无效;第六,不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

四、诉前保全

诉前财产保全是指人民法院在案件受理前,对当事人的财产或者争议标的物所采取的一种强制措施。诉前保全的条件必须是紧急情况,不立即采取保全将会使申请人的权益遭到极大损害的;必须由利害关系人向财产所在地的法院提出申请保全;申请人必须提供担保。诉讼财产保全必须具备的条件是:案件必须具有给付内容,即属于给付之诉;必须是由于一方当事人的行为或者其他行为,使判决有可能不能执行的;必须在诉讼之前提出:申请人应当提供担保。申请人应当向法院递交财产保全申请书,并注意下列问题:
(1)要求写明保全的理由,即为什么保全;
(2)要求提供相应的担保,如果不提供担保,法院有可能拒绝保全请求;
(3)要求提供被保全财产的具体位置和数量,否则法院无法执行。

财产保全的措施包括查封、扣押货物、变卖不易保存物并保存价款,责令被申请人提供担保或法律允许的其他方法。

诉前财产保全的意思是很明显的,但是代价也是很大的。首先需要申请方提供担保,其次如果最后的诉讼不成功那么诉前保全给对方造成的损失是需要进行赔偿的。所以,在是否启动诉前财产保全申请的问题上,律师需要给当事人把风险讲清楚并且由 当事人来进行决定和申请,当事人往往会问律师最后的结果会不会胜诉,律师会陷入两难的境地。律师可以进行诚恳的概率性分析,但是律师不能就结果做出承诺。

五、证据的梳理与准备

这里的证据并不是指完整的证据,而是指立案需要的证据。一般说来,立案时的证据只是全案证据的一部分,能够保证立案即可。法院会把立案时的证据连同诉状副本送达给被告方,为了减少对方在庭前掌握我方证据,立案时的证据越少越好。理论上,所有开庭需要用的证据对方在开庭之前都可以掌握并有权要求答辩,但是在司法实践中很多地方法院对证据提供的期限并不严格,最宽松的就是北京。在北京诉讼,证据在开庭结束的前一刻都可以提交,而在地方上很多法院对举证期限和证据的提交以及对方有没有意见很重视,这也是我国各地司法实践的差异所在。比较而言,我们认为还是北京的法院要好一些.毕竟用提交证据的时间差来琢磨问题的诉讼参与人仅仅是少数而已。另外,有时候的确存在证据的获取比较晚,还有就是法院庭前没有觉得是证据的材料慢慢发现可以作为证据使用了,在这种情况下不限制证据出示会避免上诉、再审的可能性,节省很多的司法成本。当然,如果对方主张要答辩期,法院也会允许。

就我们的经验来说,无论是对提交证据严格的法院还是比较宽松的法院,在立案的时候都是一样的,仅仅提供立案所需要的证据材料即可。其实,在司法实践中,多数案件立案需要提供的证据材料和最后庭审过程中提供的证据材料并没有太大的区别,这源于我们的立案法官“越位敬业”:立案法官往往不仅审查《民事诉讼法》第119 条的条件,而且还要或多或少地审查实体问题.所以律师在准备证据的时候就要把假想敌从对方当事人身上暂时转移到立案法官身上,用你的耐心、解释和证据来说服立案法官。

需要补充说明的是,《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》将于2015 年 5月1日开始生效,登记立案制成为司法规定,可以预计立案难的问题会有所改观。还需要说明的是,登记立案制度只是解决了法院接收并登记申请立案材料,并不代表法院受理了该案件。

六、撰写起诉状——起诉状的重要作用是“印象控制”

起诉状的重要性除了启动整个诉讼程序之外,更多的是承载了案件的基本事实(起诉方陈述的事实)和要求法院支持诉讼请求的理由。经验丰富的律师会越来越发现起诉状的另外一个重要作用就是“印象控制”,这个词儿估计之前的一本书上有过介绍。我们必须注意到在诉讼中总是感觉到某些似有似无的东西在操控着庭审但是并不能明确地表述出来,这时就能体现出律师的重要性。我国律师制度的发展起步较晚,没有人进行研究和归纳,所以只能靠我们这些实践者一点一点地总结和分析了。“印象控制”一定是将来律师业务研究和发展的重中之重。

起诉状从起诉之初原告就掌握了“印象控制”的主动权,用起诉状厌倒对方说服法官,你就成功了一半。同时,我们也需要指出的是,起诉状的“印象控制”并不是说起诉状可以想怎么写就怎么写,律师所写的起诉状不可以虚假不可信或者无理取闹。

总之,起诉状的撰写对诉讼来讲非常重要,至于撰写的内容,“印象控制”仅仅是方式方法,属于技术环节,这种技术属于比较宏观的技术,而撰写的内容仍然要根据诉讼的整体逻辑和安排来进行。撰写起诉状应该遵循的格式和应当注意的内容事项,是法律人最基础的学习内容,有若干的教材和文章做参考,本书就不再做详细的介绍了。



本文关键词: 股权律师 诉讼策略 证据调查
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